201905.27
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Delito fiscal y blanqueo de capitales

LAS EMPRESAS QUE COMETAN DELITO FISCAL, TAMBIÉN PODRÁN SER CONDENADAS POR BLANQUEO DE CAPITALES

 

El DOUE, serie L n º 284, de 12 de noviembre de 2018, publicó nueva normativa europea en materia de blanqueo de capitales:

  • Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el derecho penal.
  • Reglamento (UE) 2018/1672 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativo a los controles de la entrada o salida de efectivos de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (UE) n º 1889/2005.

Si bien, ambas normas, entran en vigor el 02 de diciembre, el Reglamento será aplicable a partir del 3 de junio de 2021, salvo su artículo 16 que entró en vigor el 02 de diciembre de 2018 y que está referido a los actos de ejecución que deberá adoptar la Comisión para garantizar la ejecución uniforme de los controles de las Autoridades competentes de cada Estado miembro de la Unión.

Por lo que se refiere a la Directiva, objeto de este artículo, determinar que la fecha límite para la transposición al ordenamiento jurídico español se sitúa en la fecha de 03 de diciembre de 2020, fecha en la que la empresa podrá ser condenada por un delito de blanqueo de capitales, si previamente lo ha sido por un delito fiscal.

Esto es así, por cuanto el artículo 2 de la Directiva al definir la “Actividad delictiva” entiende cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de cualquier delito que, de conformidad con el Derecho nacional, lleve aparejada una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de duración máxima superior a un año, o en aquellos Estados miembros en cuyo sistema jurídico exista un umbral mínimo para los delitos, cualquier delito que lleve aparejada una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de duración mínima superior a seis meses.

Y, entre las categorías que la Directiva considera actividad delictiva recoge expresamente “q) delitos fiscales relacionados con los impuestos directos o indirectos, tal como están establecidos en el Derecho nacional”.

De la transcripción literal de nuestro actual Código Penal,  artículo 305 recoge: “1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo. La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años”. (ver también artículos 305 bis y 306 del Código Penal).

Esta responsabilidad de las personas jurídicas (artículo 7 Directiva) obliga a que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de cualquiera de las conductas a que se refiere los artículos 3.1.y 5, y 4 de la Directiva.

Los elementos en que basa la Directiva la responsabilidad de la persona jurídica son los siguientes:

  • un poder de representación de la persona jurídica;
  • la facultad de adoptar decisiones por cuenta de las personas jurídicas; o
  • la facultada de ejercer control en el seno de las personas jurídicas.

Esta obligación ya la recoge nuestro ordenamiento jurídico, a través del artículo 31 bis del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de noviembre, del Código Penal)

“las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.

Así, las sanciones aplicables a las personas jurídicas, recoge, entre otras, la propia Directiva las siguientes:

  • inhabilitación para obtener beneficios o ayudas públicas;
  • exclusión temporal o permanente del acceso a la financiación pública, incluidas las licitaciones, subvenciones y concesiones;
  • inhabilitación temporal o definitiva para ejercer actividades mercantiles;
  • sometimiento a intervención judicial;
  • orden judicial de disolución;
  • clausura temporal o definitiva de los establecimientos que se hayan utilizado para cometer el delito.

El “Compliance Officer” o “cumplimiento normativo” nos brinda la posibilidad de reducir las sanciones penales mediante la prevención del delito adoptando y ejecutando con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de la comisión.

En relación al “Compliance Tributario” podría seguirse las directrices de la Norma UNE 19602 que adopta estándares internacionales, estableciendo criterios que permiten la certificación. Ahora bien, para iniciar un compliance tributario tenemos que conseguir:

  • distinguir las normas y requisitos fiscales que son obligatorios;
  • identificar los factores internos y externos que influyen en el riesgo;
  • elaborar un mapa de riesgos tributarios;
  • nombrar un órgano de vigilancia y control con conocimientos jurídicos y formación en el derecho tributario y fiscal;
  • establecimiento de procedimiento de toma de decisiones e información;
  • establecimiento de una Auditoría Fiscal;
  • cumplimiento del artículo 31 bis.5 del Código Penal “establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo”.